第一节 公司设立概述

　　一.公司设立的定义与性质

　　公司设立：是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称.

　　关于公司设立的性质,学界大致存在三种学说:

　　合伙契约说：学者认为公司设立是出于各股东的合意,其决议和章程对合意各方都具有约束力,因此公司设立行为是一种合伙契约行为.

　　单独行为说：学者认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合.

　　共同行为说：多数学者珠设立是两人以上为了共同目的所进行的一致行为或共同行为.

　　二.公司设立的原则

　　1.公司设立的原则在不同的历史时期是不同的,总的趋势是设立的限制条件越来越少,公司设立从禁止.限制主义走向自由主义.一般认为公司的设立原则有以下几种:

　　(1)自由设立主义:公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制

　　(2)特许主义:公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可

　　(3)核准主义:又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.核准主义最初为法.德等国采用。

　　(4)准则主义:又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.准则主义又经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段.

　　我国公司法颁布之前实行的是严格的核准主义原则,公司法颁布以后,实行的是准则主义和核准主义相结合原则.

　　三.公司设立的方式

　　公司设立的方式可以分为以下两种:

　　1.发起设立:又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式

　　2.募集设立 :指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为

　　募集设立的主要特征:

　　1.向社会公开募集或向特定对象募集股份.

　　2.募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余下部分由社会公众或特定对象认购

　　3.与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂.

　　四.公司设立与成立的区别

　　公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程.而公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力.可以说,公司设立是公司成立的前提;公司成立是公司设立的结果.

　　公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别:

　　(1)行为性质不同;

　　(2)行为效力不同;

　　(3) 行为主体不同.

　　五.设立中的公司法律性质

　　设立中的公司:是指公司设立登记完毕以前,尚无法人资格的创建中的公司.

　　由于设立中的公司尚未取得法人资格,也没有权利能力和行为能力,也不能独立承担责任.

　　关于公司设立时产生的债务或损失,可分为两种情况:

　　一是公司成立,由公司继受,如果发起人有过错,公司可追索发起人的责任

　　二是公司不能成立,其责任由全部发起人共同承担,发起人之间承担连带责任.

　　第二节 公司设立的条件和程序

　　一.有限责任公司设立的条件和程序

　　(一)设立条件

　　1.股东符合法定人数;50个以下股东共同出资,股东可以是自然人也可以是法人

　　2.股东出资达到法定资本最低限额3万元;

　　3.股东共同制定章程;

　　4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

　　5.有公司住所.

　　(二)设立程序

　　1.确定股东;

　　2.确定企业规模;

　　3.申请名称预先核准登记;

　　4.制定公司章程;

　　5.出资与验资;

　　6.工商登记.

　　二.股份有限公司设立的条件和程序

　　(一)设立条件1.发起人符合法定人数;2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所.2.发起人认购和募集的股东达到法定资本最低限额500万元;3.股份发行.筹办事项符合法律规定;4.发起人制订公司章程;5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;6.有公司住所.

　　(二)设立程序

　　1.确定发起人并签署发起人协议;

　　发起人协议一般包括如下内容:

　　a.发起人各方简介b.公司设立的依据和方式c.各方出资方式.折股比例d.注册资本.股份总数e.公司经营范围f.发起人的权利和义务g.违约责任h.协议修改.变更与终止i.协议的生效

　　2.认购股份和缴纳股款;

　　3.召开创立大会;创立大会行使下列职权:a.审议发起人关于公司筹办情况的报告;b.通过公司章程;c.选举董事会成员;d.选举监事会成员;e.对公司的设立费用进行审核;f.对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;g.发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议.

　　创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过.

　　4.工商登记.

　　第三节公司发起人

　　一.发起人的定义发起人是指向公司出资或认购公司股份,并策划.承担公司筹办事务的公司创始人.

　　确认发起人,一般需要具备以下要件:

　　1.发起人必须有出资行为,即向公司出资或认购公司股份

　　2.发起人必须实施设立行为,即承担公司筹办事务

　　3.发起人必须在公司章程上列名,并签字盖章

　　二.发起人的资格

　　发起人资格的规定一般包括:

　　1.关于发起人行为能力的要求;

　　2.发起人的国籍或住所地的要求;

　　3. 法律的特殊要求,受法律禁止的人员不得作为发起人;

　　4.发起人人数的要求。

　　我国公司法规定,股份有限公司发起人的资格必须符合以下几点:

　　1.必须具有完全行为能力

　　2.设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所

　　3.发募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%

　　4.国家有关法律.法规禁止的单位或人员,不得充当发起人

　　三.发起人的权利和责任

　　(一)发起人的权利:

　　1.取得报酬;

　　2.获得特别利益;

　　3.可以用倾向出资,也可以用实物等出资;

　　4.可以入选首届董事会和监事会.

　　(二)发起人的责任主要包括:

　　1.股款连带认缴的责任;

　　2.公司不能成立时所承担的责任;如果发起失败,没人有限公司的发起人应当承担下列责任:a.公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任b.公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加息银行同期存款利息的连带责任

　　3.连带损害赔偿责任.

　　第四节 公司章程

　　是公司组织与活动的基本准则,具体是指对公司的组织.运营.解散以及公司与股东之间.股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件.

　　一.公司章程的意义:

　　1.公司章程是公司内部的契约,是公司与其股东.董事或监事之间权利.义务和责任的法律依据.

　　2.公司章程是公司事务公开的手段,作为股东的有限责任的制约条件,各国公司法均将公司事务的公开性作为公司法的基本原则.

　　二.公司章程的内容:

　　(一)绝对必要记载事项:公司名称.公司所在地.经营范围.公司股份和每股代表的金额.公司股东姓名或名称及住址.订阅章程的时间

　　(二)相对必要记载事项:本公司设置的股份种类.各种特别股的权利和义务的规定.特别股股东或受益人的姓名和名称及住所.有关实物出资的事项.设立费用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算办法

　　(三)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。

　　D公司章程的效力(越权经营问题)新《公司法》第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记;公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。