第四章 国际服务贸易法

　　一、概说

　　1、国际服务贸易的定义和类型：服务贸易定义最早出现于1972年9月经合组织提出的《高级专家对贸易和有关问题》中。美国在其《1974年贸易法》第301条款中首次使用了“世界服务贸易”的概念。《服务贸易总协定》将服务贸易定义为：

　　（1）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；

　　（2）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务；

　　（3）一成员的服务提供者通过在任何其他领土内的商业存在提供服务；；

　　（4）一成员的服务提供者通过在任何其他领土内的自然人存在提供服务。

　　该定义已被国际上普遍接受为权威性法律定义。按照服务要素跨国流动的方式，将国际服务贸易划分为四种类型：

　　（1）跨境交付。指服务的提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。这种形式仅是服务本身跨越国界，没有人员，物质的流动。

　　（2）境外消费。指服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务。其特点是消费者到境外去享受境外服务提供者提供的服务。

　　（3）商业存在。指一成员的服务提供者到另一成员境内设立商业机构或分支机构，为后者领土内的消费者提供服务。特点有二：一是服务提供者与消费者在同一成员的领土内；二是服务提供者必须移动到消费者所在国领土内采取了设立商业机构或专业机构的方式，具有长期性。商业存在是四种服务提供方式中最重要的方式。

　　GATS第28条第4款定义：商业存在是指任何类型的商业或专业机构，包括为提供服务而在一成员领土内组建、收购或维持一法人，或创建或维持一分支机构或代表处。因此，一成员的服务提供者在另一成员境内设立的相关子公司、分公司或代表处均属于商业机构或专业机构范围。

　　（4）自然人流动。指一成员的服务提供者以自然人的身份到另一成员境内提供服务。没有设立机构，而是以个人身份提供服务。

　　简而言之，国际服务贸易是指一成员的服务提供者向另一成员的消费者提供服务并收取报酬的活动。

　　2、国际服务贸易与国际货物贸易相比，主要的特征：

　　⑴国际服务贸易具有无形性与不可储存性。国际服务贸易的标的是一种无形产品，以活动形式提供使用价值，不能储存。因此，一般要求服务的生产和消费在同一时间和同一地点发生，也就是服务在生产过程中同时被消费者消费。但有时服务也可异地提供，如电信服务。

　　⑵国际服务贸易具有涉及法律、的复杂性。某些服务的提供需要通过商业存在或自然人流动方式进行，由此涉及到他国的及社会问题。因此服务提供者及其活动既受国际法也受国内法的调整和管辖。而国际货物贸易所涉法律则要简单得多。

　　⑶贸易过程通常不涉及所有权的转让，仅与生产要素的跨国界移动有关。

　　⑷对服务贸易的管制主要不能通过海关监督和征收关税的方法进行，但却可通过国内法规和众多其他行政机构进行。

　　二、GATS的法律体系：有以下部分所构成：

　　1、GATS的正文。包括前言及6个部分共29 个条款。第一部分为“适用范围和服务贸易定义”；第二部分为“一般义务和纪律”；第三部分为“具体承诺”；第四部分为“逐步自由化”；第五部分为“机构条款”；第六部分为“最后条款”。

　　2、GATS的附件。包括关于第二条豁免、本协定项下提供服务的自然人流动、关于空运服务、关于金融服务、关于金融服务的第二附件、关于海运服务谈判、关于电信服务和关于基础电信谈判等附件。

　　3、各成员关于市场准入及国民待遇承诺表。包括水平承诺和具体承诺和其他应列内容。

　　4、部长会议决议及谅解。

　　三、国际服务贸易（GATS）正文的内容

　　（一）最惠国待遇义务及例外。每一成员给予其他成员的服务和服务提供者的待遇，应立即和无条件地给予其他任何成员的同类服务和服务提供者。GATS还规定了例外条款，具体如下：

　　⑴申请义务豁免的例外：

　　①WTO协定生效时，一成员的义务的豁免申请已获准的可继续执行；

　　②WTO协定生效后，一成员申请的任何义务豁免应依协定处理。即义务豁免申请应向服务贸易理事会提出并由其在90天内考虑后向部长会议提交一份报告，部长会议应以3/4的多数成员作出决定。

　　此外，服务贸易理事会应在WTO协定生效后5年以上的所有豁免进行首次审查。获得豁免的期限原则上不超过10年。

　　⑵边境地区交换服务的例外。任何成员为方便与邻国在双方毗邻的边境地区，交换仅限于当地生产和消费的服务而向邻国提供了优惠待遇可不受最惠国待遇义务的约束。一成员国对邻国提供的这种优惠待遇可不必依最惠国待遇给予其他成员。该例外不受时间限制，成员方也不必申请义务豁免即自动有效。

　　⑶经济一体化及劳动力市场一体化的例外。成员方为了达到经济和劳动市场一体化目标，可以签订双边或多边的自由化服务贸易协定和劳动力市场一体化协定并作出某些特殊的安排，这些特殊的安排不受最惠国待遇义务的约束。但须符合如下几个条件：

　　（1）涉及多个重要的服务部门；（2）不影响国民待遇安排；（3）有利于取消或限制新的歧视性措施；（4）不增加服务贸易壁垒；（5）有关法人享有充分的权利；（6）通知服务贸易理事会。

　　⑷政府采购及例外。一成员以政府运作为目的而对政府机构提供的服务，只要这种服务不是为了商业性转售，或在用于商业性销售的服务提供中使用，该项采购服务不受最惠国待遇规定的影响。这些例外只能一次确定，且例外清单的内容不得增加。

　　（二）透明度义务及例外。GATS第3条对透明度义务作了规定，明确要求各成员尽如下义务：

　　⑴每一成员立即或至迟在措施生效之时公布有关或影响协定的实施的所有普遍适用的措施。

　　⑵每一成员采用与服务贸易有关的新法律、法规、行政准则或对现有法律、法规、行政准则的任何变更，都应立即并至少每年一次通知服务贸易理事会；

　　⑶每一成员对任何其他成员就以上措施提出具体资料的要求应立即予以答复；

　　⑷每一成员应在协定生效之日起2年内（发展中国家成员经同意可延长一些）设立一个或多个点，以方便其他成员查询上述措施的执行及索取具体资料。

　　同时GATS又规定了透明度义务的例外，即任何成员对那些一旦披露即会妨碍执法或违背公共利益、安全利益或损害特定公私企业或个人合法商业利益的机密信息，则可以不予披露。

　　（三）国内法规合理性义务。GATS对各成员的国内法规的实施提出了一系列的要求。

　　首先，各成员在已作出具体承诺的部门中，应确保所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。

　　其次，各成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政机构或程序，根据受影响的服务贸易提供请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补偿。

　　再次，任何成员实施的有关资格条件和程序、技术标准和许可要求不致构成不必要的服务贸易壁垒，也就是说各成员要依据客观和透明的标准，以保证服务质量所需为限。

　　最后，各成员的主管机关在对已作出具体承诺的某项服务进行批准时，合理的时间内，将有关申请的决定通知申请人。应申请人的请求，主管机关应毫不延误地向其提供有关申请情况的信息。

　　（四）市场准入与国民待遇。市场准入规定于GATS的第16条中。对于市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。该条明确列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的六项措施，除非有关措施已在承诺表中列明。这些措施是：

　　⑴限制服务提供者的数量；

　　⑵限制服务交易或资产的总值；

　　⑶限制服务业务的总数或服务产出总量；

　　⑷限制特定服务部门或服务提供者雇用自然人的总数量；

　　⑸限制或要求服务提供者通过特定形式的法律实体或合营企业提供服务；

　　⑹以限制外国股权的最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

　　GATS关于国民待遇的规定，有如下三个特点：

　　首先，GATS对国民待遇的适用持宽容态度。它并不当然适用于所有部门，而仅适用于成员方在其承诺表中所列的部门，这显然是一项限制的国民待遇规定。

　　其次，GATS的国民待遇原则并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的实行不会对任何其他成员的服务或服务提供者造成事实上的歧视，均被视为符合国民待遇的要求。

　　再次，GATS的国民待遇规定允许一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者以“超国民待遇”，即高于国民的待遇。

　　（五）逐步自由化。WTO的最终目标是实现全球贸易的高度自由化，而GATS的最终目标是实现服务贸易自由化。

　　GATS确立了逐步自由化原则，要求各成员在《WTO协定》生效后5年内开始并在此后定期进行连续回合的谈判，以期逐步提高服务贸易自由化水平。

　　同时规定，自由化程度的进程应适当尊重各成员国政策目标及其总体和各部门发展水平，各发展中国家成员应有适当的灵活性，允许其少开放一些部门或类型的交易，以符合其发展状况的方式逐步扩大其市场准入。

　　四、GATS附件及部长决议的主要内容（转于自考365网 zikao365.com）

　　（1）关于自然人流动问题。GATS正文仅作了原则性规定，而《关于自然人流动谈判的部长决议》则仅就自然人流动应进行谈判作出决定，并要求谈判产生的承诺列入各成员的具体承诺减让表。因此，关于自然人流动的专门规定主要是《关于GATS项下提供服务的自然人流动的附件》。

　　该附件就某项措施应否受其本身及GATS的约束作出了明确规定，指出：在服务贸易方面，该附件及GATS适用于服务提供者为一成员方的自然人，以及一成员方的自然人受雇于另一成员方的服务提供者的相关措施，但不适用于有关寻求进入一成员就业市场的自然人的措施和谋求有关公民权、长期居住或就业的措施。

　　附件还指出，成员方可根据GATS第三、四部分的规定，就提供服务的各类流动自然人所适用的具体承诺进行谈判，并允许具体承诺所涵盖的自然人按该具体承诺的条件提供服务。

　　此外该附件还允许成员方实施对自然人进入其领土或在其领土内暂时居留进行管理的措施。但以这些措施不减损或丧失任何成员依据一具体承诺的条件而获得的利益为前提。

　　（2）关于空运服务问题。达成了《关于空运服务的附件》，适用于影响定期或不定期空运服务贸易及辅助性服务的措施，主要澄清空运服务中不属于GATS管辖范围的内容。GATS目前仅适用于：①航空器的维修和保养服务；②空运服务的销售和营销；③计算机预定系统服务。

　　航空交通权是指一成员的定期或不定期航班以支付报酬或租金的方式，从事客、货和邮件的往返运输权。均有国际民航组织签署的《芝加哥公约》和双边航运协定管辖。

　　（3）关于金融服务问题。《关于金融服务的附件》规定：金融服务是指一成员金融服务提供者提供任何金融性质的服务，包括保险、银行、证券、外汇、期货及其相关服务，但不包括政府为实施其职能所需的服务。金融服务范围包括GATS规定的四种服务方式。

　　此外，该附件特别指出：一成员基于审慎原因，可为保护投资者、存款者、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人，或为保证金融体系的完整和稳定而采取与GATS条款不符的措施，此即“审慎例外”条款。

　　《关于金融服务的第二附件》与《关于金融服务的部长决议》均为关于成员方承诺时间的宽限规定。

　　《关于金融服务承诺的谅解》是根据经合组织国家的建议，为使金融服务的具体承诺与自由化的最低程度要求相符，且达到一定程度的统一性而达成的，许多规定比GATS更严格。（P288）

　　（4）关于电信服务问题。《关于电信服务的附件》是GATS相关规定的注释和补充，其核心内容是对成员方在公共电信传输网络及服务的进入和使用方面确定了如下若干义务：

　　1）每一成员应保证其他成员的服务提供者按合理的非歧视的条件进入和使用公共电信传输网络及服务；

　　2）保证其他成员的服务提供者使用公共电信传输网络及服务在其境内或跨境传输信息；

　　3）保证否对公共电信传输网络及服务的进入和使用附加条件。该附件允许发展中国家成员与其发展水平相一致的情况下，对公共电信传输网络及服务的进入和使用设置必要的合理条件下，以增强其国内电信基础设施和服务有力，但此类条件应在该成员减让表中列表。

　　《关于基础电信谈判的附件》及其部长决议主要是关于成员方列举最惠国待遇例外的时限规定。成员方在基础电信方面可维持与最惠国待遇要求不一致的措施，但须在电信谈判组于1996年4月30日完成谈判并作出最终报告中决定的实施日期之后，或谈判未能成功，则在谈判组决定提交报告的日期之后方能生效。

　　（5）关于海运服务问题。在乌拉圭回合中，服务贸易谈判组将海运服务业所涵盖的领域划分为三个方面：即国际海上运输、海运辅助服务、港口服务。

　　《关于海运服务的附件》及其部长决议主要是成员方列举最惠国待遇例外的时间规定，以及关于海运服务谈判事项的具体安排。成员方可在国际海运、辅助服务、进入和使用港口设施方面维持与最惠国待遇要求不一致的措施，但须在电信谈判组于1996年6月结束谈判并提交的最终报告中决定的实施日期之后，或谈判未能成功，则在谈判组决定提交报告的日期之后方能生效。

　　五、乌拉圭回合谈判后国际服务贸易谈判取得的进展及各方的分歧。在关于新一轮贸易谈判的讨论中，发达和发展中成员均认为谈判应实现更高水平的服务贸易自由化，减少阻碍服务贸易发展的各种限制性壁垒，进一步完善服务贸易领域的多边规则并促进其更加有效的实施。世贸组织成员基本同意服务部门的范围应是广泛和全面的，所有服务部门和所有服务提供方式下的市场准入和国民待遇承诺水平均应在新一轮谈判中得到进一步的改进，对任何服务部门和任何服务提供方式均不应作任何预告的排除。关于协议规则，世贸组织成员均同意不就GATS本身重开谈判，而应继续协议既定的有关补贴、保障措施和政府采购规则的谈判。发展中成员特别强调尽快制定有关保障措施和补贴的规则的重要性。

　　关于新一轮谈判，各利益方还存在一些分歧：首先是谈判的方式。印度，巴西等一些发展中成员比较坚持采用传统的“要价、出价”方式。其他成员认为在条件具备时，可以考虑“统一承诺”的方式。其次是新谈判的出发点，发展中成员，如阿根廷、哥伦比亚等成员认为谈判应以成员现有的服务贸易减让表为基础但美国等少数发达成员则提出应以成员现行的服务贸易体制为起点，成员超出减让表承诺水平的自主自由化措施在谈判开始时就予以约束，作为谈判基础的一部分。

　　1、基础电信谈判，是就电信传输网络和服务的开放进行谈判。谈判所涉及的的具体基础电信业务包括电话、电报、数据传输、电传、传真、线路租用、移动通信等。

　　电信服务减让表是规定在各成员电信市场进行服务贸易的准入层次的约束性文件，包括：

　　市场准入，即主要对数量限制，外资参股比例作出规定；

　　国民待遇规定，即对外国电信服务及电信服务提供者的待遇不得低于对本国（地区）同种服务及服务提供者给予的待遇；

　　附加承诺，是对各方就一些未明确包括在国民待遇和市场准入内的而又影响电信服务贸易的措施进行磋商提供可能性。

　　在2000年2月25日开始的GATS谈判中，许多成员不但提交了水平承诺，还提交了各部门的具体减让承诺要价，如澳大利亚、欧盟、美国等。

　　目前WTO的电信业谈判所涉及的问题集中在：

　　①《参考文件》的全面承诺。

　　②取消市场准入限制，大多数发达国家提出了“要价”，包括：扩大部门或分部门的覆盖范围并对服务贸易4种方式全面承诺；取消对运营商数量的限制；取消对外商直接或间接投资的限制；放宽对电信服务技术应用类型的限制；减少过渡时间等。

　　③取消最惠国待遇豁免，使所有成员都享受服务贸易的最惠国待遇。

　　④取消本地居民要求。

　　在谈判中，成员还提出了新问题。5个成员针对结算费率提出了最惠国待遇豁免，为了避免，基础电信谈判小组达成了谅解：一是确保如果继续采用这样的结算费率，不会引发WTO 成员求助于争端解决来处理这种违反最惠国待遇原则的行为；二是要在新一轮谈判时审议这些最惠国待遇豁免。

　　互联网对等接入问题是另一个讨论议题。 （转于自考365网 zikao365.com）

　　2、1997年12月12日，WTO金融服务谈判达成协议。参加成员同意对外开放银行、证券、保险和金融信息市场。包括：允许外国公司在国内建立金融服务公司，并按竞争原则运行；外国公司享有同国内公司同等的进入国内市场的权利；取消跨边界服务的限制，允许外国资本在投资项目中所占比例超过50%.协议于1999年3月生效。

　　3、海运服务的谈判没有取得实质性进展，现在国际海运市场的开放基本上都是根据对等开放原则进行。在一些国家和地区现有的减让表中已经包含了部分关于海运服务的承诺，特别在港口的进入和使用权、海运附属的服务以及远洋运输服务等3个主要领域。

　　海运服务同服务提供者专业资格相互承诺等议题是新一轮谈判要解决的问题。

　　第四次部长宣言在服务贸易领域重点谈了两个议题：一是工作计划。规定参加谈判的成员应在2003年3月31日前提交初始“出价”。二是工作计划的组织和安排。最终谈判在2000年1月1日前结束。总理事会授权贸易谈判委员会监督全部谈判过程。

　　六、GATS规则与中国国际服务贸易法

　　1、中国发展国际服务贸易，《对外贸易法》规定了应遵循的原则：

　　①有条件开放市场原则。有条件即中国在对外国服务部门和服务提供者的市场准入和国民待遇方面以我国与他国达成的双边或多边协议而承诺的具体义务为条件。

　　②互惠对等原则。我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇。

　　因此，中国在服务市场方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇；在进入市场后，将根据《承诺表》所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

　　关于服务市场准入的规定：我国《对外贸易法》规定：从事国际服务贸易，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。这就一方面肯定了以商业存在提供服务是我国服务市场开放的一种主要形式；另一方面指出了国际服务贸易企业和组织的设立及经营应遵守外贸法、外商投资企业法、公司法等的规定。

　　关于市场准入问题，主要由我国的外商投资企业法律、法规作出规定，如中外合资、合作、外资企业法及相关实施条例。同样适用于申请设立服务贸易企业的外商投资企业。此外，还公布并于2002年4月1日施行的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。

　　2、中国对外开放服务贸易的法律承诺：《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》是按照WTO服务贸易理事会评审认可的《国际服务贸易分类表》作出的。

　　我国对于分类表中所列的11个大类仅承诺了9个大类，即1商业、2通信、3建筑及相关工程、4销售、5教育、6环境、7金融、9旅游及相关、11运输服务等。

　　第8类健康与社会服务和第10类娱乐、文化与体育服务，我国尚未作出承诺。

　　3、我国对外开放服务贸易的水平承诺：所谓水平承诺是指承诺表中列明对外开放的所有部门在商业存在和自然人流动两个方面对外资开放的程度。也就是说，我国目前承诺开放的9个大类的服务部门，其他WTO成员的服务提供者均可在中国境内以商业存在或自然人流动的方式提供服务。

　　以商业存在提供服务的，既可以采用合资、合作或独资的方式设立企业，合资企业中的外交比例不得少于该企业注册资本的25％，也可以在中国境 内设立外国企业的使用上，但代表处不得从事任何营利性活动，除法律服务、会计、审计和簿记服务、管理服务等部门外。

　　以自然人流动提供服务的，仅承诺与如下各类自然人的入境为临时居留有关的措施：

　　（1）对于在中国境内已设立代表处、分公司或子公司的一WTO成员的公司的经理、高级管理人员和专家等高级雇员，作为公司内部的调任人员临时调动，允许其入境首期停留3年；

　　（2）对于受雇于中国境内外商投资企业的WTO成员的公司的经理、高级管理人员和专家等高级雇员，按有关全同条款规定给予长期居留许可，或首期居留3年，以时间短者为准；

　　（3）对于不在中国境内常驻、不从在中国境内的来源获得报酬，从事与代表一服务提供者有关活动服务销售人员，其入境期限为90天。