【原文出处】世界贸易组织动态与研究（上海对外贸易学院学报）
【原刊期号】200211
【原刊页号】6～11
【分 类 号】F52
【分 类 名】外贸经济、国际贸易
【复印期号】200302
【 标 题】入世后加速发展我国技术贸易的对策措施
【 作 者】王翰铭
【作者简介】王翰铭　上海技监局高级经济师
【摘 要 题】贸易
【 正 文】
　　我国入世之后，从原则上来说我国将可以充分利用WTO多边争端解决机制来处理有关知识产权纠纷，以捍卫我国的合法权益。然而由于我国的知识产权保护制度还需要进一步完善以及实际运作的现状，都使我国处于弱势地位；而既熟悉有关知识产权多边协议或公约以及WTO各成员方境内法律体系等专业知识，又具备相应外语水平的复合型法律专业人才的缺乏；对WTO多边体制和实际运行规则等大量基础性研究所取得的成果，还远远不敷应用；相应基础研究的资料信息在政府、企业及学术研究界之间还缺少高效的沟通机制和渠道等一系列薄弱环节，使得我国在面对入世后如何进一步按照国际惯例，做好知识产权保护，促进我国技术进出口贸易发展的严峻形势，不容乐观。这就是笔者呼吁从理论研究层面上进一步完善和加强我国的知识产权保护机制的初衷。
　　　　一、提高知识产权保护的实效，促进技术贸易的健康发展
　　从实务操作层面来讨论，如何进一步完善和加强我国的知识产权保护机制，并取得实效，仍有大量的工作要做。
　　1.从改善外商投资环境的战略高度，充分认识加强知识产权保护的重要性
　　我国入世以后，将进一步对外开放国内市场，正是这一市场隐含无限商机，因此众多跨国公司纷纷看好中国市场。但外商在谈及投资环境时，“除反映‘四乱’（乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派）、官僚主义等老问题之外，有近1/4的外商痛斥日益严重的产品被假冒现象”。曾有一位研究中国大陆知识产权问题的西方律师指出，国际名牌公司用于全球保护知识产权的费用预算，其中约有1/3到1/2的款项都用了在中国。中国大陆的仿冒和盗版行为，已到了非治理不可的地步。估计这种行为每年给国内外著名企业造成高达上百亿美元的损失，中国政府也因此少收上千亿元人民币的税额。有鉴于此，目前已由欧洲、美国和日本的近50家著名跨国公司在我国成立了“中国外商企业投资协会优质品牌保护委员会”；类似的组织还有在华从事农药和化肥销售的“植保中国协会”，吸收诸多外商企业参加，专门从事农药方面的打假；“国际洋酒协会”则从事进口酒类的打假。上述假冒、盗版等对知识产权的侵权行为，将大大抵消我国为改善外商投资环境所作的种种努力，我们决不能等闲视之。
　　2.切实采取各种有效措施，真正落实对知识产权的保护
　　在全国范围内继续深入开展知识产权保护意识和法制意识的教育，进一步形成尊重知识产权，维护知识产权，以及打击假冒产品和侵犯知识产权行为的良好氛围和环境。使得假冒盗版和知识产权侵权行为，犹如过街老鼠，人人喊打。同时在具体开展的打假活动中，必须克服地方保护主义，进一步提高执法力度，以切实强化对知识产权的保护。其次，鉴于知识产权案件具有很强的专业性和技术性，而涉外知识产权纠纷案将使案件的审理更趋复杂，因此极需通过理论和实践相结合的途径，尽快培养一支具有高素质的知识产权执法队伍，脚踏实地地从整体上提高我国知识产权的执法水平。再则，有资料表明，国内大企业中，仅有海尔、宝钢等屈指可数的少数单位在其内部设置了统筹处置专利事务的职能部门；而在国内经济最为发达的上海市，专门从事专利代理的专业人员只有200余人。因此，必须从更广泛的范围大力培养与知识产权有关的专业人才，以适应我国政府部门和社会各界开展知识产权保护工作日益增长的需要，同时作为一种社会分工，应该在我国入世后的相当长的一个历史时期，大力扶持一批向社会提供有关知识产权服务的中介机构，使之成为我国知识产权保护体系的一个重要组成部分，并在强化知识产权保护的工作中发展其应有的中介服务作用。
　　3.正确运用法律原则，确保技术贸易成效和双方的利益
　　在实施技术引进和技术出口的具体工作中，除了正确掌握有关知识产权保护的相关法律要求外，正确运用法律原则，提高谈判与签约技巧，也是确保技术贸易成交以及双方利益的重要环节。在技术贸易中确保对技术供方的知识产权实施有效的保护，通常是实现技术贸易成交的关键。因此，企业在技术引进中，主要应是如何保护好外方的知识产权不受侵犯；而在技术出口时，则应如何确保我方企业的知识产权的权益不受损害。然而同样重要的是，我们必须掌握有关知识产权保护的全面知识，才能确保自己在谈判与签约过程中不致上当受骗。
　　1)在技术引进中如何保护外方的知识产权
　　(1)对专利技术的保护
　　在谈判签约的过程中，除了严格按照我国《专利法》的规定向外国专利提供保护外，还应特别采取如下措施，以保护供、受双方的利益不受损害：
　　a.为防止外国不法商人把剽窃或仿冒他人的专利技术转让给我国，我方企业在谈判签约时，必须坚持如下原则：即外商专利技术持有人必须通过“鉴于”条款，确保其有效拥有该项专利技术，否则，不论其条件如何优惠也不应签约，以免日后被莫名其妙地卷入专利诉讼纠纷之中。
　　b.为保护外方的专利技术不致于在引进后被无限制地扩散使用，我方在与外方签约时，应就该项专利技术引进后的合作范围和使用期限的问题订立明确的条款。
　　c.为切实维护外方专利技术持有人的正当权益，供、受双方在合同中通过授权条款，明确专利许可的形式，以及受方可以把利用该项技术生产的产品销售到哪些国家或地区。
　　d.在技术引进合同期满而外方专利并未超出有效保护期的情况下，应该按照专利制度的规定，与外方协商确定我方如何继续使用该项专利技术的问题。
　　(2)对专有技术的保护
　　除了通过《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》等行政法规保护外方的专有技术外，还应在谈判签约过程中采取如下保护措施：
　　a.在达成技术引进合同之前，先与供方签订有关供方专有技术的保密协议，承担必要的保密义务，并支付相应的保密费用。
　　b.应在合同中明确同意我方在技术引进合同期满后，继续承担一定期限内的保密义务。
　　c.应允许供方对我方接触专用有技术的人员进行必要的限制。
　　d.应允许供方对我方使用其专有技术生产的产品销售区域进行合理的限制。
　　(3)对技术引进涉及的外国商标的保护。
　　a.为维护外方商标的信誉，我方使用外方商标的产品质量，必须与原商标产品质量相符合。
　　b.外方应有权对我方使用其商标的产品的生产或销售，进行必要的监督与指导。
　　c.经过努力之后，我方使用外方商标的产品质量如仍不能符合原商标产品的质量时，外方应有权中止我方继续使用其商标。
　　d.技术引进合同期满后，外方有权停止我方继续使用其商标，除非双方另签协议。
　　(4)对计算机软件的保护
　　a.外方可在中国计算机软件登记管理中心登记其软件，其软件登记凭证将作为日后软件版权争议诉讼的证据。
　　b.计算机软件许可进口合同在进行合同登记后，合同中规定的进口数量，即可作为国内市场防止假冒和非法拷贝的管理基础。
　　c.为了防止外国软件被任意扩散使用，我方应在软件许可合同中同意外方对其软件使用范围和地区加以必要的限制。
　　2)在技术出口中如何保护我方的知识产权
　　(1)对我方出口专利技术的保护
　　鉴于专利技术的保护具有明显的地域特征，因此，我国的专利技术要在技术引进国家得到法律保护的前提条件是，必须向该国专利局提出专利申请，并取得该国的专利权。
　　(2)对出口专有技术的保护
　　资料表明我国技术出口贸易中的专利技术出口没有超过10%，其余大都为专有技术的出口。因此，对出口专有技术的保护问题显得十分突出。然而事实上世界各国对专有技术的保护手段尚不完备，但通常仍可授引引进我出口专有技术的受方国家的《合同法》、《侵权行为法》、《反不正当竞争法》、《民法》和《刑法》中的有关规定予以保护。如参照美国对专有技术的保护惯例，可以三种方式提起诉讼：
　　a.以合同为依据提起诉讼，即当受方违反合同规定使用或泄露我方的某种专有技术时，我方可以违约为理由对其起诉；
　　b.以侵权行为为依据提起诉讼，即以受方使用不正当手段侵害我方专有技术为理由，对受方侵害者起诉；
　　c.以所有权为依据提起诉讼，如我方专有技术未经授权同意而由第三方使用或泄露，我方即可以自己的专有技术所有权受到侵害，对其提起诉讼。
　　(3)对出口商标的保护
　　从某种角度来说，我国技术出口企业对商标注册的重视程度，往往不及对申请专利技术更为关注。由于目前商标注册的国际惯例，一是注册在先原则，二是领土延伸原则，也就是说如果我方的商标没有在对方国家注册，或者迟于抢注者申请注册，则由我方出口技术生产的产品在该技术引进国就得不到相应的商标保护。因此我国企业出口含有专利技术的成套设备或关键设备之前，应将专利权和商标权有机地结合起来，在向有意引进我国技术的国家申请专利时，应当同时考虑用该项技术和设备所生产的产品商标注册申请问题。
　　(4)对出口计算机软件的保护
　　对于由我国出口的计算机软件，无论是源程序还是目标程序，都应按《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定作为版权给予保护，其保护期限为50年。具体可考虑如下保护措施：
　　a.向技术引进国著作权管理机构办理登记手续，以获取日后万一发生纠纷时，可用来提交行政处理或诉讼使用的初步证据。
　　b.我方软件版权所有人在掌握了确凿的盗版侵犯证据后，可通过受方国家相应的行政和法律机关对其盗版软件，不论其是进口还是出口，申请海关予以扣留或销毁。
　　c.为了防止我国出口计算机软件被任意扩散使用，我方应在软件许可合同中争取受方同意对软件的使用范围和地区给以合同的限制。其次，应对软件权利的归属，对最终用户的授权以及诸如不得进行销售、转租、转让，不得进行反向工程等限制，权利人所要尽的义务与免责条件等在合同中作出明确规定。
　　　　二、充分发挥导向作用，引导技术贸易健康发展
　　及时修订和发布利用外商投资，以及鼓励我国软件产业和集成电路产业发展和促进高新技术及其产品出口的导向政策，为对外合理引导外资投向，重点引进国外先进技术，对内进一步鼓励高新技术产业发展，为技术出口提供坚实基础创造有利条件。
　　1.关于利用外商投资的新政策
　　实践表明吸引外资已是我国引进国外先进技术的重要渠道。改革开放以来，我国利用外资已经取得了很大成绩。1997年底经国务院批准，由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会和对外经济贸易合作部发布的《外商投资产业指导目录》（简称原《目录》），在为引导外商投资的工作中曾经发挥了重要作用。然而随着2001年12月我国加入WTO，成为WTO正式成员以后，为了履行我国加入WTO所作出的庄严承诺，我国的利用外资政策必须与世贸组织的相应国际规则相衔接。其次，为了进一步提高利用外资的质量和水平，通过吸引外资，重点引进国外先进技术，现代管理和专门人才，为促进新时期我国经济结构战略性调整和国有企业的改革发挥更大的作用，经国务院2002年3月4日批准，由国家发展计划委员会，国家经济贸易委员会和对外贸易经济合作部2002年3月11日发布了新的《外商投资产业指导目录》（简称新《目录》）
　　2.关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的政策。
　　为了推动我国软件产业和集成电路产业的发展，增强信息产业创新能力和国际竞争力，带动传统产业改造和产品升级换代，进一步促进国民经济持续、快速健康发展，我国已于2000年7月11日发布了“鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策”，并于2001年1月4日由对外经济贸易合作部、信息产业部、国家税务总局、海关总署、国家外汇管理局和国家统计局联合发布《软件出口有关问题的通知》。
　　在知识产权保护方面，国家明确要求：
　　(1)国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。
　　(2)为了保护中外著作权人的合法权益，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权许可的软件产品。
　　(3)加大打击走私和盗版软件的力度，严厉查处组织制作、生产、销售盗版软件的活动。公安部、信息产业部、国家工商局、国家知识产权局、国家版权局和国家税务总局要定期开展联合打击盗版软件的专项斗争。
　　为了促进软件出口，国家已明确规定：
　　(1)注册资金在100万人民币以上（含100万人民币）的软件企业，可享有软件自营出口权。并可向对外贸易经济合作部申请设立境外分支机构。
　　(2)软件出口企业可向外经贸主管部门申请中小企业和国际市场开拓资金，以扩大软件出口和开拓国际市场。
　　(3)鼓励软件出口型企业通过GB/T19001-2000质量管理体系认证和专门针对软件行业的CMM（能力成熟度模型）认证，并可申请相应的认证费用资助。
　　(4)软件出口企业将在信贷，出口信用保险，税收和结汇等方面获得相应的政策优惠。
　　(5)在软件出口管理方面，将由中国电子商务中心的MOFTEC网站上设立的《软件出口合同在线登记管理中心》，实现软件出口合同的在线登记管理，并由中国机电产品进出口商会和中国软件行业协会共同负责协调和维护软件出口的经营秩序。
　　3.关于扩大和促进机电产品出口的新政策
　　为了推动机电产品的扩大出口，国家计划委员会、财政部、中国人民银行、国家经济体制改革委员会、对外贸易经济合作部、机械工业部和电子工业部曾于1996年底联合起草了“关于‘九五’期间进一步扩大机电产品出口的意见”，（以下简称原《意见》），经国务院批准，于1997年2月正式发布和实施，曾经对扩大我国机电产品的出口发挥了重要的作用。随着国民经济第九个五年计划的结束，对外贸易经济合作部、国家计划委员会，国家经济贸易委员会、财政部、信息产业部、中国人民银行、国家海关总署、国家税务总局和国家质量检验检疫总局又于2001年10月联合起草了“关于‘十五’期间进一步促进机电产品出口的意见”（以下简称新《意见》）。经国务院批准，于2001年11月3日正式发布和实施。新《意见》由“指导思想和奋斗目标”；“继续实施以质取胜和科技兴贸战略，大力调整出口产品结构”；“加强机电产品出口生产体系建设，进一步优化机电产品出口企业结构”；“实施‘走出去’开放战略，加大开拓国际市场的力度”；“优化机电产品出口贸易方式结构，实现贸易方式多元化”和“综合运用多种经济手段，进一步促进机电产品出口”等六大部分三十二条组成。新《意见》对于促进新时期我国的技术贸易进一步指明了方向。同时也对我国机电产品出口企业如何正确实施知识产权保护，确保中外双方利益提出了更高的要求，事实上，如果光是单纯地扩大机电产品出口，这还仅仅是货物贸易范畴中的事情，相比之下，它的成效还是有限的。只有以技术转让为主线，带动机电产品的出口，才能取得更大的经济效益。
　　综上所述，国家的经济管理部门无论是在技术引进，还是促进扩大技术出口方面，都已及时制／修订起着重大导向作用的政策文件，为开展上述相关工作指明了方向，接下去要做的事情应是如何使这些纲领性政策导向得到认真的落实。
　　　　三、加强管理力度，确保技术贸易健康发展
　　1.正确执行政策，坚决克服盲目重复引进的势头
　　鉴于我国已经正式加入了世界贸易组织，为了进一步规范我国的技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会的健康发展，并和国际惯例接轨，国家相关主管部门加快了立法的步伐。目前已先后发布了《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《技术进出口合同登记管理办法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》等一整套行政法规和部门规定，同时也先后发布了《中国禁止进口限制进口技术目录》（第一批）、《中国禁止出口限制出口技术目录》以及上述新的《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》，因此我国的技术引进和技术出口的管理工作已经进入了新的历史时期。从某种意义来说，我国的技术进出口管理已不再处于无法可依阶段。当前面临的主要任务应是如何加强依法管理的力度，将现有的政策导向真正落到实处。由于我国长期处于计划经济的管理模式，尽管目前正处于转型时期，但计划经济管理模式的影响还或多或少地存在于各个经济管理部门和各个地区。它们往往不是根据本部门和本地区的实际情况，认真分析国内外市场需求和供给体系的变化，从实际出发，量力而行，正确选择有可能形成本部分／地区比较优势的领域，而只是出于本部门／地区的局部利益，盲目重复引进和建设最终并不能发挥经济效益的技术项目，造成了极大的浪费。更有甚者，某些西方国家借着全球国际产业结构调整的机会，为了保护自己的资源和环境，不顾对技术引进方的资源和环境造成严重破坏的后果，将一些技术落后，资源消耗严重，对环境造成严重污染的项目，输出到我国的事例也时有所闻。
　　2.正确掌握原则，防止禁止出口限制出口的技术流失国外
　　同样地我国拥有的诸如景泰兰、双面绣、工艺陶瓷、人参栽培、云南白药等许多传统工艺技术，为国家之瑰宝，其技术产品行销世界各地，市场销售长盛不衰。因此一些外商总是千方百计想从我国搞到这些传统工艺技术，如果在管理上稍有不慎便会流失到国外。而对由《中华人民共和国核出口管制条例》管辖的核材料、核设备和反应堆用非核材料及其相关技术；由《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》管辖的“核两用品及相关技术出口管制清单”所列的设备、材料及相关技术和由《中华人民共和国监控化学品管理条例》管辖的可作为化学武器的第一类化学品，作为生产化学武器前体的第二类化学品和可作为生产化学武器主要原料的第三类化学品及其生产技术、专用设备的出口，如在管理上稍有疏忽，则将会造成极其严重的政治影响。
　　因此，在新的历史时期，依法对技术进出口进行管理，不仅必要，而且必须加强依法管理的力度，才能确保我国的技术进出口沿着健康发展的道路向前迈进。